Esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici nel caso in cui imprese o professionisti non abbiano ottemperato al versamento di tasse e contributi. L’esclusione, peraltro, può essere proposta dalla stazione appaltante anche nel caso in cui gli accertamenti “non” definitivi, qualora il mancato pagamento costituisca una grave violazione.

Nonostante la presentazione del maxiemendamento al dl 16/07/2020 n. 76, più noto come “Decreto semplificazioni”, la lettera b), del comma 5 dell’art. 8, che dispone sulla partecipazione alla procedura di appalto in caso di mancato rispetto, da parte dei potenziali partecipanti, degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o di contributi previdenziali, resta inalterata.

Come indicato dalla relazione illustrativa la citata lettera b) modifica l’articolo 80 del d.lgs. 50/2016 sostituendo, al punto 2, il quinto periodo del comma 4 e prevedendo la “facoltà” della stazione appaltante di poter escludere un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto, qualora la medesima stazione appaltante sia a conoscenza e possa “adeguatamente” dimostrare che lo stesso non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, anche non definitivamente accertati, qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo.

Per il legislatore, la detta previsione si è resa necessaria per risolvere una delle contestazioni sollevate dalla Commissione UE nella procedura di infrazione n. 2018/2273 poiché non in conformità alle direttive europee contratti pubblici; nella detta procedura di infrazione, la Commissione UE ha contestato allo Stato italiano che la disposizione del comma 4 del citato articolo 80 del codice dei contratti pubblici contrasti con le direttive comunitarie, laddove non consenta alla stazione appaltante di poter escludere dalle procedure di gara un operatore per il quale la medesima stazione appaltante sia a conoscenza o sia in grado di dimostrare che lo stesso operatore non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali anche se non definitivamente accertati.

Lo stesso legislatore ha tentato di parare il colpo invocando il noto “principio di proporzionalità” con la conseguenza che ha disposto che si possa esercitare tale possibilità soltanto nel caso in cui il mancato pagamento di imposte e contributi costituisca una “grave violazione”, in conformità alla disciplina delle esclusioni, contenuta nei periodi precedenti dell’articolo 80, quando tale mancato pagamento è definitivamente accertato.

Si ricorda, infatti, che per grave violazione deve intendersi, limitatamente a quelle di natura tributaria, quelle che hanno comportato un omesso versamento di imposte e tasse di ammontare superiore all’importo indicato nei commi 1 e 2-bis, dell’art. 48 del dpr 602/1973 mentre, con riferimento a quelle di natura contributiva, si deve far riferimento a quelle utilizzate per il mancato rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al dm 30/01/2015, dal 1° luglio 2015 sostituito dal DURC  on-line.

Quindi, l’auspicata modifica all’impianto iniziale del decreto semplificazioni è stata completamente disattesa poiché il legislatore non è potuto intervenire in sede di conversione in presenza della detta contestazione, restando piuttosto grave, però, il fatto che la richiamata lettera b), del comma 5 del citato art. 8 del dl 16/07/2020 preveda che l’esclusione sia possibile (mera facoltà) se la violazione è inquadrabile come grave in relazione al mancato pagamento, in presenza di irregolarità “non definitivamente” accertate, in tema di imposte e contributi.

La situazione resta piuttosto complessa perché l’operatore economico potrebbe essere escluso dalla partecipazione alla gara di appalto semplicemente per essere stato raggiunto da un avviso di accertamento del tutto privo di contenuti e perché, con una specifica nota (n. 553/2020), l'Ispettorato nazionale del lavoro (I.N.L.), analizzando le novità apportate dal dl 76/2020, in materia di DURC, ha precisato che la proroga di validità fino al 29/10/2020, per i DURC in scadenza dal 31/01/2020 al 31/07/2020, non è applicabile negli appalti e, nello specifico, con riferimento alle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

Pertanto, le imprese potenzialmente partecipanti agli affidamenti diretti o alle procedure di gara devono produrre un DURC rilasciato secondo le consuete modalità, non soltanto con riferimento agli appalti e alle procedure di affidamento sorte dopo l'entrata in vigore del decreto "Semplificazioni", ma anche le imprese che partecipano a procedure in essere, ma non ancora concluse, alla data di entrata in vigore del decreto stesso. Fabrizio Giovanni Poggiani - ITALIA OGGI (riproduzione riservata)